Государственно-частное партнерство (ГЧП). Основные положения правового регулирования

29.12.2021

В последнее время к нам в компанию приходит  много запросов по поводу тех или иных аспектов применения государственно-частного партнерства (ГЧП), как формы организации инвестиционной совместной деятельности. Кроме того, я и сам недавно принимал участие в нескольких рабочих группах по поводу применения ГЧП (см. здесь). Поэтому сегодня решил разместить некоторые наши разработки, которые могут заинтересовать налогоплательщиков и некоторых наших нынешних и потенциальных клиентов. 

Материал подготовлен специалистами группы компаний "Налоги и финансовое право" под руководством первого заместителя руководителя "НФП" Евгения Александровича Гринемаера. 

Содержание 

Вопросы, связанные с государственно-частным партнерством, регулируются, прежде всего, положениями Федерального закона от 13.07.2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 224-ФЗ).

Статья 3 Закона № 224-ФЗ определяет государственно-частное партнерство (далее по тексту - ГЧП) как юридически оформленное на определенный срок и основанное на объединении ресурсов, распределении рисков сотрудничество публичного партнера, с одной стороны, и частного партнера, с другой стороны, которое осуществляется на основании соглашения о государственно-частном партнерстве (Соглашение о ГЧП).

При этом целью ГЧП является привлечение в экономику частных инвестиций, обеспечение органами государственной власти и органами местного самоуправления доступности товаров, работ, услуг и повышения их качества.

Соглашение о ГЧП заключается на срок не менее чем 3 (три) года.

Также следует отметить, что нормы Закона № 224-ФЗ распространяются не только на государственно-частное партнерство с участием Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, но и на муниципально-частное партнерство с участием муниципальных образований. Поэтому далее под термином ГЧП мы будет иметь в виду, в том числе и муниципально-частное партнерство (МЧП). 

Как мы отметили выше, Соглашение о ГЧП заключается между публичным партнером, с одной стороны, и частным партнером, с другой стороны. 

В качестве публичного партнера могут выступать: Российская Федерация, Субъекты Российской Федерации, Муниципальные образования. При этом указанные публичные образования участвуют в ГЧП либо в лице высшего исполнительного органа власти (Правительство РФ, Правительство области, Глава муниципального образования), либо в лице уполномоченных ими исполнительных органов.

 В качестве частного партнера может выступать любое российское юридическое лицо, с которым в соответствии с законом заключено Соглашение о ГЧП.

Не могут являться частными партнерами, а также участвовать на стороне частного партнера юридические лица, перечисленные в п. 2 ст. 5 Закона № 224-ФЗ (в частности, это государственные и муниципальные унитарные предприятия, их дочерние предприятия; государственные и муниципальные учреждения, публично-правовые компании, их дочерние предприятия; хозяйственные товарищества и общества, хозяйственные партнерства, находящиеся под контролем РФ, субъекта РФ или муниципального образования, их дочерние общества, фонды, созданные вышеуказанными юридическими лицами).

Закон № 224-ФЗ устанавливает правило о том, что частный партнер обязан исполнять обязательства по Соглашению своими силами. Другие лица могут быть привлечены частным партнером для исполнения его обязательств только в случае, если это допускается условиями Соглашения о ГЧП. При этом частный партнер должен понимать, что в любом случае он будет нести ответственность перед публичным партнером за действия привлеченных им третьих лиц как за свои собственные.

Закон № 224-ФЗ устанавливает определенные требования, которым должен соответствовать частный партнер, а именно:

-         непроведение ликвидации юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о возбуждении производства по делу о банкротстве юридического лица;

-         неприменение административного наказания в виде административного приостановления деятельности юридического лица в порядке, установленном КоАП РФ, на день представления заявки на участие в конкурсе;

-         отсутствие недоимки по налогам, сборам и задолженности по иным обязательным платежам, а также задолженности по уплате процентов за использование бюджетных средств, пеней, штрафов, отсутствие иных финансовых санкций не ранее чем за один месяц до дня представления заявки на участие в конкурсе;

-         наличие необходимых в соответствии с законодательством Российской Федерации лицензий на осуществление отдельных видов деятельности, свидетельств о допуске саморегулируемых организаций к выполнению предусмотренных соглашением работ и иных необходимых для реализации соглашения разрешений.

Если юридическое лицо каким-либо из вышеперечисленных требований не соответствует, заключить Соглашение о ГЧП и, тем самым, приобрести статус частного партнера в ГЧП будет для него невозможным. 

Обязательными элементами Соглашения о ГЧП в соответствии с законом являются:

-         строительство и/или реконструкция (далее также - создание) объекта соглашения частным партнером;

-         осуществление частным партнером полного или частичного финансирования создания объекта соглашения;

-         осуществление частным партнером эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта соглашения;

-         возникновение у частного партнера права собственности на объект соглашения при условии обременения объекта соглашения в соответствии с Законом № 224-ФЗ.

Иными словами, Соглашение о ГЧП предполагает возложение на частного партнера обязанности создать (т.е. построить или реконструировать) объект ГЧП (подразумевается объект недвижимости), полностью или частично профинансировать его создание, осуществлять эксплуатацию и/или техническое обслуживание объекта.

Наряду с этим, частный партнер приобретает право собственности на созданный объект и, соответственно, вправе извлекать доход от его дальнейшего использования.

В Соглашение о ГЧП могут быть также включены условия о проектировании частным партнером объекта; об осуществлении частным партнером полного или частичного финансирования эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта; об обеспечении публичным партнером частичного финансирования создания объекта, а также частичного финансирования его эксплуатации и (или) технического обслуживания; о наличии у частного партнера обязательства по передаче объекта в собственность публичного партнера по истечении определенного Соглашением ГЧП срока, но не позднее дня прекращения Соглашения ГЧП.

При этом финансирование создания объекта Соглашения, его эксплуатации и (или) технического обслуживания за счет средств бюджетов бюджетной системы РФ осуществляется исключительно за счет предоставления субсидий из бюджетов бюджетной системы РФ в соответствии с бюджетным законодательством РФ.

Закон № 224-ФЗ определяет те объекты, в отношении создания и эксплуатации которых может быть заключение Соглашение о ГЧП: частные автомобильные дороги, объекты железнодорожного транспорта, объекты трубопроводного транспорта, морские порты, речные порты, воздушные суда, аэропорты и т.д. (п. 1 ст. 7 Закона № 224-ФЗ).

В том числе, среди таких объектов закон упоминает также объекты здравоохранения, образования, культуры, спорта, объекты, используемые для организации отдыха граждан и туризма, иные объекты социального обслуживания населения.

После внесения в Закон № 224-ФЗ изменений и дополнений Федеральным законом от 29.07.2018 № 261-ФЗ Соглашение о ГЧП может быть заключено также в отношении так называемых объектов информационных технологий.

Под объектами информационных технологий понимаются программы для ЭВМ, базы данных, информационные системы (в том числе государственные) и (или) сайты в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» или других информационно-телекоммуникационных сетях, в состав которых входят такие программы для ЭВМ и (или) базы данных, либо совокупность указанных объектов.

Помимо собственно объектов информационных технологий Соглашение о ГЧП может быть заключено в отношении технических средств обеспечения функционирования объектов информационных технологий, а также центров обработки данных (совокупность зданий или помещений, объединенных единым назначением с движимым имуществом, технологически связанным с объектами информационных технологий, и предназначенных для автоматизации с использованием программ для ЭВМ и баз данных процессов формирования, хранения, обработки, приема, передачи, доставки информации, обеспечения доступа к ней, ее представления и распространения).

Следует отметить, что в отношении объектов информационных технологий может быть заключено исключительно соглашение о ГЧП. Соглашение о муниципально-частном партнерстве (МЧП) в отношении такого рода объектов заключено быть не может.

Кроме того, в случае, если Соглашение о ГЧП заключается в отношении объектов информационных технологий, не могут являться частным партнером, а также участвовать на стороне частного партнера по такому соглашению российские юридические лица, решения которых прямо или косвенно могут определять иностранные физические лица и (или) иностранные юридические лица, иностранные государства, их органы, за исключением случаев, определенных международным договором Российской Федерации, федеральным законом, решением Президента Российской Федерации.

Федеральным законом от 29.07.2018 № 261-ФЗ в Закон № 224-ФЗ введена отдельная глава 6.1, нормы которой устанавливают особенности регулирования отношений, возникающих в связи с подготовкой, заключением, исполнением и прекращением соглашения о государственно-частном партнерстве, объектом которого являются объекты информационных технологий или объекты информационных технологий и технические средства обеспечения функционирования объектов информационных технологий. 

По условиям Соглашения частный партнер обязуется создать полностью или частично за счет собственных либо привлеченных средств являющиеся объектом Соглашения, технологически связанные между собой недвижимое имущество и (или) недвижимое имущество и движимое имущество, осуществлять эксплуатацию и (или) техническое обслуживание такого имущества.

В свою очередь, публичный партнер обязуется предоставить частному партнеру права владения и пользования объектом для осуществления указанной в Соглашении деятельности и обеспечить возникновение права собственности частного партнера на объект Соглашения при условии соблюдения требований, предусмотренных Законом № 224-ФЗ и Соглашением.

Соглашением может быть предусмотрена плата, вносимая частным партнером публичному партнеру в период эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта Соглашения (далее - плата частного партнера). Внесение платы частного партнера может предусматриваться как в течение всего срока эксплуатации и (или) технического обслуживания объекта, так и в течение отдельных периодов его эксплуатации и (или) технического обслуживания. Размер платы частного партнера, форма, порядок и сроки ее внесения устанавливаются соглашением.

При этом плата частного партнера может быть установлена в одной форме или нескольких формах:

1) определенных в твердой сумме платежей, вносимых периодически или единовременно в бюджет соответствующего уровня;

2) установленной доли продукции или доли доходов, полученных частным партнером в результате осуществления деятельности, предусмотренной соглашением;

3) передачи публичному партнеру в собственность имущества, находящегося в собственности частного партнера.

 Предусмотренные Соглашением о ГЧП обязательства частного партнера, которые возникают после ввода объекта в эксплуатацию, являются ограничением права собственности частного партнера на объект соглашения, которое подлежит в установленном законом порядке государственной регистрации одновременно с государственной регистрацией права собственности частного партнера на объект соглашения. 

Заключению Соглашения о ГЧП предшествует рассмотрение и принятие проекта государственно-частного партнерства (ст.ст. 8-11 Закона № 224-ФЗ). Причем инициатором проекта ГЧП может выступать как публичный партнер, так и потенциальный частный партнер, который вправе разработать предложение о реализации проекта и направить указанное предложение публичному партнеру.

Предложение о реализации проекта ГЧП должно содержать: описание проекта и обоснование его актуальности; цели и задачи реализации проекта; сведения о публичном партнере; проект соглашения; срок реализации проекта или порядок определения такого срока; оценку возможности получения сторонами соглашения дохода от реализации проекта; прогнозируемый объем финансирования проекта, в том числе за счет средств бюджетов; описание рисков (при их наличии), связанных с реализацией проекта; сведения об эффективности проекта и обоснование его сравнительного преимущества; иные определенные Правительством Российской Федерации сведения.

Предложение о реализации проекта рассматривается публичным партнером в срок, не превышающий 90 дней со дня его поступления. По итогам рассмотрения предложения выносится решение либо о направлении предложения на рассмотрение в уполномоченный орган с целью оценки его эффективности и определения его сравнительного преимущества, либо о невозможности реализации проекта.

Если уполномоченным органом дано положительное заключение об эффективности предложения о реализации проекта, то в срок, не превышающий 60 дней с момента получения этого заключения, принимается решение о реализации проекта.

Решением о реализации проекта, по общему правилу, утверждаются, в частности:

-         цели и задачи реализации такого проекта;

-         публичный партнер, а также перечень органов и юридических лиц, выступающих на стороне публичного партнера, в случае, если предполагается передача отдельных прав и обязанностей публичного партнера таким органам и юридическим лицам;

-         существенные условия соглашения;

-         значения критериев эффективности проекта и значения показателей его сравнительного преимущества, на основании которых получено положительное заключение уполномоченного органа;

-         вид конкурса (открытый конкурс или закрытый конкурс), а также перечень лиц, которым направляются приглашения принять участие в конкурсе (в случае проведения закрытого конкурса);

-         критерии конкурса и параметры критериев конкурса;

-         конкурсная документация или порядок и сроки ее утверждения;

-         сроки проведения конкурса на право заключения соглашения или в случае проведения совместного конкурса - соглашений;

-         срок и порядок размещения на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, сообщения о проведении открытого конкурса или в случае проведения закрытого конкурса срок направления определенным решением о реализации проекта лицам уведомления о проведении закрытого конкурса и приглашения принять участие в закрытом конкурсе;

-         порядок и сроки заключения соглашения;

-         состав конкурсной комиссии и порядок его утверждения. 

Соглашение о ГЧП заключается с победителем конкурса на право заключения соглашения или с иным лицом, имеющим право на заключение такого соглашения в соответствии с требованиями Закона № 224-ФЗ без проведения конкурса.

В частности, без проведения конкурса Соглашение о ГЧП заключается с инициатором проекта, если в течение сорока пяти дней с момента размещения проекта на официальном сайте Российской Федерации в сети «Интернет» от иных лиц не поступили заявления о намерении участвовать в конкурсе или если такие заявления о намерениях поступили от лиц, не соответствующих требованиям, предусмотренным Законом № 224-ФЗ. Конкурс не проводится и в иных случаях, указанных в п. 2 ст. 19 Закона № 224-ФЗ. 

Контроль исполнения Соглашения осуществляется публичным партнером, органами и юридическими лицами, выступающими на стороне публичного партнера, в лице их представителей, которые на основании соглашения имеют право беспрепятственного доступа на объект соглашения и к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной соглашением, в целях выявления нарушений частным партнером условий соглашения, а также предотвращения таких нарушений.

 Публичный партнер осуществляет контроль соблюдения частным партнером условий соглашения, в том числе исполнения обязательств по соблюдению сроков проектирования, создания объекта соглашения, финансированию создания объекта соглашения, обеспечению соответствия технико-экономических показателей объекта соглашения установленным соглашением технико-экономическим показателям, осуществлению деятельности, предусмотренной соглашением, эксплуатации объекта соглашения в соответствии с целями, установленными соглашением, а также достижения значений критериев эффективности проекта и значений показателей его сравнительного преимущества, на основании которых получено положительное заключение уполномоченного органа.

В то же время, представители публичного партнера, органов и юридических лиц, выступающих на стороне публичного партнера, не вправе вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности частного партнера; разглашать сведения, отнесенные соглашением к сведениям конфиденциального характера либо являющиеся коммерческой или государственной тайной.

Результаты осуществления контроля соблюдения частным партнером условий соглашения оформляются актом о результатах контроля. Акт о результатах контроля подлежит размещению публичным партнером в течение пяти дней с даты составления данного акта на официальном сайте публичного партнера в сети «Интернет». 

В качестве одной из форм государственно-частного партнерства рассматриваются также отношения, связанные с привлечением инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечением эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений.

Особенности концессионных взаимоотношений, порядок заключения и исполнения концессионных соглашений регулируется в настоящее время положениями Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». Нормы упомянутого нами ранее Закона № 224-ФЗ к этим отношениям не применяются.

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется:

-         за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением),

-         осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) вышеуказанного имущества - объекта концессионного соглашения.

Право собственности на объект концессионного соглашения всегда принадлежит другой стороне соглашения – конценденту. При этом концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления определенной деятельности.

Таким образом, особенностью концессионного соглашения является то, что концессионер, за свой счет создавший или реконструировавший определенное имущество, не приобретает права собственности на него. Он получает лишь возможность эксплуатировать данное имущество в своей деятельности в течение определенного срока.

В качестве концендента могут выступать – Российская Федерация, Субъекты Российской Федерации, а также муниципальные образования.

В качестве концессионера – индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо, либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества две или более организации.